一种权利被法律规定，和权利法定是不能贸然划等号的，前者只是一'种事实状态，而后者却是对其形成价值判断。

基于成本—收益分析方法，人格权法定因为其完全列举的立法方法，的确可以降低个案中的权利界定成本，因而从理论上来说可以节省全社会的权利人、权利人的相对人以及裁判机构的时间、精力和经济成本。他的理由是，人格权保护权利人的不可侵犯的个人生活领域，在这个范围内没有权利人的同意，不许他人进行干涉。

民法是权利法，而在私的层面上，民法具体规范所编织的权利之网，的确可以覆盖、渗透进民事生活的所有方面，举凡财产、婚嫁、交易、家事等等，都无一例外地宣示着民事主体的行为边界。{109}可见他所谓的人格权是消极的、抵御性质的权利。以著名的人肉搜索第一案为例。{31}实行法定主义仅仅斥拒当事人基于己意创设人格权，并不限制法官进行创造性司法，从而无害于人格权的开放性，因此人格权法定主义模式更为可欲。第二，肯定论者认为学界对人格权独立成编的质疑主要聚焦于形式美感，这是一种误解，混淆了形式理性和形式美感。

第三，考虑重估人格权立法政策。按照人格权独立成编肯定论者（以下简称肯定论者）的说法，人格权法典化并非终极目的，终极目的是要将其纳入中国的民法典。[40]而后，毛泽东明确提出要人治，不要法治，在1958年8月21日的一次会议上，毛泽东说：法律这个东西没有也不行，但我们有我们的一套，……不能靠法律治大多数人。

[28]《中华苏维埃宪法大纲》第14条。1931年，《中华民国训政时期约法》正式确立了国民党一党专制的政治体制，虽然人民享有诸多权利与自由，但是，选举、罢免、创制、复决四种政权之行使，由国民政府训导之[23]，人民从未享有真正的权利与自由，它们只是用来装点独裁统治的外衣。这是符合法治的正当之举。当下，为了解决政治实用主义所带来的种种弊端，执政党要及时进行角色调整，要妥善处理政策与法律尤其是宪法与政策之间的关系。

见《中华民国宪法》（1923）第6条第2款。1912年颁布了《中华民国临时约法》，《临时约法》确认了资产阶级民主共和国的国家制度，借鉴了当时欧美对人权的规定，它对于民主、共和观念的确立和推动中国民主进程起了极大的推动作用。

人民遭受任何机关非法逮捕拘禁时，其本人或他人得向法院声请追究，法院不得拒绝。随着抗日战争胜利，国共力量发生巨变，在各界压力之下，国民党于1946年召开政协会议商讨制定新宪法。《共同纲领》中多是关于经济、文化等政策性的规定，而对人权的规定分散、条文不多且多概括性规定。[31]边区政府还鼓励发展经济，甚至允许边区和国统区进行调剂贸易等[32]。

而保障人权只作为相对于武装抗敌的一种重要辅助斗争形式，其目的是揭露日本强盗和国民党反动派摧残人权的罪行，团结抗日力量。[27]《中华苏维埃宪法大纲》第7条。三、政治实用主义——中国人权入宪模式之探源 纵观中国近现代史，我国立宪及人权立宪实际上自始采取的是功利主义或政治实用主义立场，偏重于政权的取得和巩固，即着重于国家权力的构造，始终围绕着国家权力的掌控与再分配这一中心而展开的。接下来，考察人权条款在各宪法文本中的具体规定。

虽然1954年宪法对公民基本权利规定较为详尽、周全，成为其后的82年宪法的蓝本，但是，这部宪法颁布后的几个月便开始社会主义改造，随之而来的合作化、人民公社化等一系列社会变革使宪法形同虚设，它事实上几乎没有发挥作用。毛泽东对宪法的一个经典解释是：一个团体要有一个章程，一个国家也要有一个章程，宪法就是一个总章程，是根本大法。

为了保持高昂的革命斗志，要制定就最高纲领来调动人们即将松懈的革命热情。非依法定程序之逮捕、拘禁、审问、处罚，得拒绝之。

民法刑法那样多条谁记得了。经历了护法运动、护国运动后，孙中山提出了著名的建国三时期的革命方略，而且提出以俄为师实行党治[22]。传承革命根据地时期立宪经验，建国后的历部宪法中，政策性条款始终占据着较大的比例，远远超过基本人权条款所占的比例。而是说你们的国家没有宪法。[48] 周永坤：《中国宪法的变迁——历史与未来》，载《江苏社会科学》2000年第3期，第4-5页。见1982年宪法第77条第2、3款。

进入专题： 人权保障 宪法文本 政治实用主义 。因为，执法部门的主要任务是执行立法部门制定的法律、法规，因而在具体的执法活动中，执法部门可将政策细化在对法律、法规的理解上，籍此通过执法而将政策贯彻、实施。

其中的缘由什么？ 究其原因，首先在于中国深受数千年的封建余毒的影响，在人治思想的浸染下没有给法治理念留下丝毫生长空间，在政治实用主义的支配下，将法律工具化。[9] 但是，  选举、罢免、创制、复决四种政权之行使，由国民政府训导之。

[36]《刘少奇选集》（下卷），人民出版社1958年版，第148页。[31]张希坡：《革命根据地法制史》，法律出版社1994年版，第331页。

对于秩序没有一种稳定感。无论君主、民主，皆以宪法为立国之要素。韩大元、林来梵、郑磊编：《中国宪法学的方法与基本范畴》（2004-2009），法律出版社版，第156页。在此过程中，最初制订的《中华民国临时约法草案》采取的是总统制，后来资产阶级立宪派为了制约即将就任临时大总统的袁世凯，而将总统制改为内阁制。

见《中华苏维埃宪法大纲》第5条。由于国家已结束了文革时期采取武斗等错误的阶级斗争政策，因工人阶级国家的主人、劳动既是公民的权利又是其义务，罢工权再次从1978年宪法中消失，也自此从以后的历部宪法中销声匿迹了。

[5]但是，人民被羁押时，得依法律，以保护状请求法院提至法庭审查其理由。[18] 任何公民，非经人民法院决定或者检察机关批准并由公安机关执行，不受逮捕。

这主要是针对建国以后的情形而言。原本处于次要地位的宪法的政治宣示功能，却在中国大地上被无限挖掘、拓展，是宪法承受了诸多本不应承受的使命。

毛泽东在在1957年3月17日提出：要加强学校思想政治工作，取消宪法课。任何学科在对宪法问题进行的研究中取得的进展，都必须通过宪法学对宪法文本的阐释才能在制度上落实，而任何与宪法相关的实践问题，也必须在宪法文本确立的宪法规范意涵的范围内予以解决。[23] 见《中华民国训政时期约法》第31条。[38]于是，各色人等纷纷祭起了宪政的大旗，仿效西方国家的作法将人权入宪法，以示进步、民主。

至今仍有学者将新中国宪法变迁看作是从斗争型宪法到建设型宪法的转变过程，即1954年宪法到1978年宪法的改变是宪法向斗争工具蜕变的典型表现。1911年辛亥革命胜利后，在南北议和的过程中，资产阶级立宪派和以袁世凯为代表的军阀势力，围绕着政权对权力的分配展开了激烈的斗争，各方在人权问题并无异议。

最后，通过司法来贯彻政策。[41]相应地，中央政法小组在《关于人民公社化后政法工作一些问题向主席、中央的报告》中提议，刑法、民法、诉讼法已经没有必要制定了。

对现行宪法的4次修改，大都侧重于经济体制改革等国家宏观方略。[42][法]托克维尔：《论美国的民主》（下卷），董果良译，商务印书馆1997年版，第789-790页。